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但是,只有在法律通过其仪式与传统,权威与普遍性触发并唤起他们对人生的全部内容的意识,对终极目的和神圣事物的意识的时候,人们才会产生这样的感觉。

因为它与我们五千年来一贯尊行的价值相悖,与我们有着同样久长之传统的文化格格不入。我以为,综上所述才是法治必备的软件系统,正是这些反映了法治的社会情绪和公众情感的法治的精神气质和内在品质的诸因素,才充分而准确地表达了法治的真正意蕴。

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不仅如此,对于中国的法治化而言,其问题远比这要严重得多、复杂得多。在这种信仰中,人们对法律明显地没有那种敬畏的距离感,而有的只是由这种信仰所产生的归属感与依恋感,由此才激发了人们对法的信任、信心和尊重,并愿意为之而献身,正是在这种社会普遍的法律情感氛围中,法律最终找到了自身正当性与合理性的真正基础和根源。如果在人们看来,有一种制度与他们信仰(用全部生命去信仰,而不仅仅是在理智上认为如此)的某种超验实体相悖,他们就会抛却这种制度。但国会外的护旗派不肯善罢甘休,爱国的激情以及大多数美国人支持保护国旗的事实,促使他们决心继续战斗下去。[①①]它和法律实际上代表了人类生活中两个基本的方面,法律意味着秩序,宗教意味着信仰。

关键词:法治|亚里士多德法治公式|信仰|精神意蕴  肇端于古希腊的法治思想对整个世界的文明进程都产生了巨大的影响,其精神的养分肥沃了民主的根基、改良了政治的土壤,从而催开了民主政治的花蕾,结出了现代民主政治制度丰硕的物质果实。不再是理智反对情感,或者理论反对激情,而是整体的人在思考和感受。[③⑤]详见《读书》1995年第10期东来文。

[③⑧][法]罗伯斯庇尔:《革命法制和审判·关于死刑》,见《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社(1983),第341页。他从法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合的基本认识出发,提出了法治社会的六大基本标志以及法治的十大要素与机制。对此,梁治平先生曾作过如下分析:我们的现代法律制度包括宪法、行政法、民法、诉讼法等许多门类,它们被设计来调整社会生活的各个领域,为建构一个现代社会奠定基础,同时,它们也代表了一种精神价值,一种在久远的历史中逐渐形成的传统。五、简短的结束语 总之,我个人坚信,法治社会的建立绝不仅限于其物质层面的制度建设,绝不仅限于其技术性硬件系统的完备周详。

就法律而言,西方法学家普遍认为,良好的法律应该符合一系列内在的和外在的标准。形成这种状况的基本原因在于这种理论忽视了在法治历程中社会成员的主体性与自我意识。

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他们对法的的确确是出自内心的真诚的信仰,即使某些法律他们不喜欢甚至厌恶和愤慨,他们也初衷不改,决不动摇对法律的依恋和爱戴,而是寻求通过某种方式(包括违背现行法律但尽可能以合法方式)争取改革和完善现行法律。但这种遵守或者违背宪法始终是间接而非直接的、推论的而非现实的。[③⑥]因此,培养全体社会公众的法治情感和心态,使之成为普遍的社会民情,这是法治化进程中非常重要而艰巨的任务而生存也好,发展也好,又都必然而且也不能不在一定的秩序状态之下才有可能。

1996年,第八届全国人大第四次会议通过的《关于国民经济和社会发展九五计划和2010年远景目标纲要》,把依法治国、建设社会主义法制国家作为国家的治国方针。作为国家公职人员,大法官和大检察官们当然必须坚持人民利益至上。而在这样的实践背景之下,美国先后制定了《塔夫脱——哈特莱法》(1947年)、《颠覆活动管制法》(1948年)、《国内安全法》(1950年)和《共产党管制法》(1954年)等一系列反民主的法律。因为根据我国加入WTO的承诺,我国不得不开始逐步修订我国现有的法律、法规和行政规章,尤其是要大量地削减和取消与行政审批制度直接相关的法律法规和规章的内容。

以我国的情况为例,自1949年以来,我国尽管也在断断续续地进行着法律的制度建设,但是并没有真正的法治建设——起码在改革开放政策实行之前我们的主流思想观念也还是把法治视为资产阶级的东西而给予否定的,1978年中国共产党十一届三中全会确立起我国要实行改革开放的重大政治政策之后,也就是在我国现实政治与政治现实发生了重大变化之后,我们才真正开始了全方位的法律制度建设并开始有了法治的意识,但一直到20世纪90年代中期,改革开放政策实行了将近20年之后,我国才真正明确地宣布我们也要建设社会主义法治。同时,我们还必须注意,政治作为法律的发展动因,还体现在政治的情势——政治现实与现实政治——对于法律发展始终体现在这样两个方面:一方面,通常情况下作为日常的理性认识,我们首先都会想到的就是现实的政治情势始终都对法律的实质性内容的变化或者说法律的发展具有非常重要的影响,这是客观事实。

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特别是自近代以来,由于民主、法治和宪政作为人类文明的共同成果为全世界所普遍认同,并成为各个国家和社会最基本的价值共识与制度架构基础,法律自然地也就成为政治规范化最权威且最有效的形式,而在现代社会各个国家的法律制度体系中直接与政治活动及其程序相关的法律制度占了相当大的比例,其它的法律制度比如民商事法律制度也间接地与政治有关。政治作为法律的现实目的首先体现在,作为对于国家政治生活基本架构——权力分配与配置、权力运行的基本原则与程序、与具体政治职位直接相联的权力所体现的职权与职责——进行制度化与规范化设置的法律,自始至终都是把该社会或者国家的统治者——也就是社会整体的公共利益和公共事务的管理者与实际处置者的政治抱负或者政治理想作为其现实的制度设计的最根本的考量因素的。

同样毫无疑问的是,即使在进行中国特色社会主义法治建设之中,社会主义和谐社会建设这个最为重大的政治现实任务和最高的政治理想将始终构成我国法律实践的现实背景。【注释】 [1] [英]戴维·米勒(英文版主编)、韦农·波格丹诺(英文版主编),邓正来(中译本主编):《布莱克维尔政治学百科全书》(修订版),中国政法大学出版社2002年版,第629-630页。从这个角度来说,解决私人之间的利益纷争、保障基本的社会公共利益维持社会公共事务、确立并长效维持一定的社会秩序状态,其自然的、逻辑的、历史事实的首选,当然地是政治。法律所关涉的事务乃是对于社会生活主体的利益关系的调整与规范化处置。所谓依法执政,其基本内涵就是:坚持依法治国、建设社会主义法治国家,领导立法,带头守法,保证执法,不断推进国家经济、政治、文化、社会生活的法制化、规范化,以法治的理念、法治的体制、法治的程序保证党领导人民有效治理国家。但我同时也认为,司法是以其专业的法律技术活动来展现或者体现现实的政治需求的。

这就是当时美国的现实政治境况,这也当然地构成了美国在第二次世界大战之后到20世纪50年代中期大约10年间其法律的实践背景。2004年9月19日,中国共产党十六届六中全会通过了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》,更明确地将依法执政作为了中国共产党执政的基本方式。

[9]高铭瑄、马克昌主编,赵秉志执行主编:《刑法学》(第二版),北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第10-14页。但一旦人类社会的发展进到了一定的阶段,尤其是人的智力发展到了一定的阶段,私利的追求成为普遍的社会现象,必然导致整个社会利益纷争的经常化,公共利益不仅受到普遍的忽视而且很难得到诉求的机会,在这种情形下,社会因为私利的争夺而导致的社会秩序的混乱不仅直接伤害着公共利益而且也伤害着个人的私利,从而也危害着社会本身的存在。

因此,我们也可以说,政治和法律都是任何社会或者国家尤其是处于现时代的社会和国家对于社会事务的治理与处置的基本手段与方式,而政治又是其中最普遍性的方式与手段,在这个意义上法律甚至也完全可以被视为是政治的一部分或者是政治的另一种表达方式与表现形式,法律的任何形式的实践运作实际上就既不可能真正摆脱政治的纠缠而成为纯粹的自治与自主实践,而且其本身也就是一种独特的政治实践。但法律的实践运作一般情况下也不可直接地将现实政治的功利目的纳入具体的法律实践环节甚至以其为根本性指针而放弃或者忽视法律本身的目的。

再次它主要以对社会共同体共同利益的保障为核心的公共决策的制作及其实施为首要关注。只有在日常的政治对于利益关系的协调与调整出现严重不足,无法达到正常的社会秩序状态的时候,法律才会应实际社会实践——也就是作为对社会之公共利益和公共事务的日常处置活动的政治——的需要而出场。在这里,主体的利益乃是政治与法律的共同的根基,而政治乃是利益协调与利益关系处置的首要的基础性的方式,而法律恰恰只是对于利益关系进行调整与处置的一种辅助性的社会技术。政治作为法律的现实目的也体现在,在日常生活的具体政治也就是行政层面的具体活动和行为方面,法律在很大程度上是为行政服务的,尽管法律本身尤其是宪法是对行政行为的法律制约、行政性法律是对行政活动的具体控制与规范约束。

《中华人民共和国劳动合同法》的制定出台也是一个典型例证。也正是在这一次的全国人民代表大会会议上,包括《中华人民共和国人民法院组织法》和《中华人民共和国人民检察院组织法》在内的几部组织法顺利获得通过,为我国法制建设和法治发展奠定了坚实的制度基础。

我在这里所强调的只是,在任何时候,政治的的确确都始终是法律实践展开的背景,法律实践在客观上就根本不能不顾及现实政治需求与现实政策,不能不顾及政治现实的具体情势——既包括国内政治现实情势又包括国际政治现实情势,现实政治政策与政治现实情势也肯定地要对法律实践施加各种直接的或者间接的、积极的或者消极的影响,制约甚至控制着法律的具体实践活动及其效果显现。另一方面,政治制度又专指社会体制中的某一类因素,如权力机构、国家机器及其实施手段,以及与之有关的一切成分。

或许这也就是亚里士多德之所以肯定地宣布人天生就是政治的动物的根本原因。也同样是在这个意义上,我坚定地相信,处于社会转型期并处于法治建设进行时中的中国,其司法工作最为重要的实践观念恐怕更应该是强调严格的依法办事,或者可以换句话说就是要坚定地展现出法律形式主义或者守法主义(legalism)的哪怕僵硬而呆板但确实更为平实而质朴的专业立场与态度。

而政治的诉求一旦改变或者消失,将直接导致法律的改变或者法律的完全消失。这对于推进社会主义民主政治建设,具有全局性作用。这样的政治概念包含了四个基本要素:第一,政治预先假定存在着观点上的分歧,它们即使不涉及最终目标,至少也与实现终极目标的最佳手段有关。换一句话说就是,在现实的社会生活层面,仅从技术角度而言,法律的发展无论在宏观层面还是在微观层面,都始终是受到政治——现实的政治与政治的现实两个方面——的促动、制约与控制的,政治毫无疑问是法律的发展动因。

当然,后来随着政治形势的变化,刑法典的起草工作基本停止,后来根据毛泽东主席的指示,1962年5月开始,刑法典的起草工作又正式开始,到1963年10月9日,刑法典草案写出了第33稿,而这个稿本也就成为1979年颁布的我国第一部刑法典的基础。[8]另一方面,在新中国成立之初,我国社会的现实政治需求的关键乃是确保新生的人民共和国的稳定,坚决抵御和回击国际国内一系列敌对势力对新生的人民共和国的颠覆,因此在法律制度的建构上,我国立法的重点也放在了这一方面。

要加强党对立法工作的领导,推进科学立法、民主立法,从制度上、法律上保证党的路线方针政策的贯彻实施。这部分法律尽管在一个国家或者社会的法律制度体系中的数量和比例并不突出,但其内容相当重要,涉及到每一个公民的切身利益,也就是直接关乎民生,因此,其社会影响也就非同一般。

1953年中央人民政府委员会第20次会议决定成立宪法起草委员会,1954年9月20日第一届全国人民代表大会第一次会议在北京召开,会议通过了《中华人民共和国宪法》即通称的五四宪法,这部宪法对于新中国的国体、政体、基本经济制度与所有制形式、公民的基本权利和自由与相应的义务、国家机构等都做出了明确的规定,从而为我国政治制度构设与政治权力运作提供了最为基本的法律框架,直至如今我国现行宪法也基本上依然遵循着这样的主要规定。无论是从潜在的还是显在的、终极目标还是间接目标、无论是从过程的程序性目标还是结果的实体性目标来看,这三个至上都始终体现了法律与政治在根本性的指导思想上的统一、在主体的民主法治和宪政意识上的统一、在规范与制度的精神原则上的统一,这种统一的最终归属点应该是宪法法律。

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